Definisi
Hukum kebiasaan internasional adalah aturan yang mengikat negara-negara bukan karena tertulis dalam sebuah perjanjian, melainkan karena negara-negara sudah lama berperilaku seperti itu dan meyakini perilaku tersebut memang diwajibkan hukum.
Karena tidak ada naskah yang bisa ditunjuk, sifatnya kerap disalahpahami sebagai lemah. Kenyataannya sebaliknya. Hukum kebiasaan mengikat semua negara, termasuk negara yang tidak pernah menandatangani apa pun. Sebuah negara bisa saja menolak meratifikasi suatu konvensi, tetapi tetap terikat pada aturan di dalamnya sepanjang aturan itu sudah menjadi kebiasaan internasional.
Perlu dibedakan dari hukum adat. Hukum adat adalah hukum tidak tertulis yang hidup dalam masyarakat di dalam satu negara. Hukum kebiasaan internasional adalah hukum tidak tertulis yang tumbuh dari perilaku negara terhadap negara lain. Keduanya sama-sama tidak tertulis, tetapi pelaku dan lingkupnya berbeda sama sekali.
Unsur-Unsur
Sebuah aturan baru bisa disebut hukum kebiasaan internasional bila dua unsur terpenuhi sekaligus.
Pertama, praktik negara. Harus ada perilaku nyata yang dilakukan negara-negara secara berulang. Praktik itu tidak harus dijalankan seluruh negara di dunia, tetapi harus cukup luas, cukup seragam, dan terutama meliputi negara-negara yang kepentingannya paling terpengaruh. Bentuknya bisa bermacam-macam: undang-undang nasional, putusan pengadilan, pernyataan resmi pemerintah, nota diplomatik, cara memperlakukan kapal asing, sampai sikap dalam sidang organisasi internasional.
Kedua, opinio juris. Praktik itu harus dijalankan karena negara merasa terikat kewajiban hukum, bukan karena kebiasaan sopan santun, kepentingan politik sesaat, atau hubungan baik semata. Inilah unsur yang paling sulit dibuktikan, karena menyangkut keyakinan, bukan perbuatan.
Contoh pembedanya klasik. Menyambut tamu negara dengan karpet merah dan dentuman meriam kehormatan adalah praktik yang sangat konsisten, tetapi tidak ada negara yang merasa wajib melakukannya. Itu tata krama diplomatik, bukan hukum. Sebaliknya, larangan menyerang kapal asing yang sedang melintas damai dijalankan karena negara memang merasa terikat.
Bagaimana Kebiasaan Dibuktikan
Karena tidak ada naskahnya, keberadaan aturan kebiasaan harus dibuktikan di hadapan pengadilan atau dalam perundingan. Beberapa hal yang biasa dipakai:
- Kumpulan praktik negara dalam kurun waktu tertentu, dikumpulkan dari peraturan nasional dan tindakan pemerintah.
- Resolusi organisasi internasional, khususnya resolusi Majelis Umum PBB yang disetujui hampir seluruh negara. Resolusi sendiri tidak mengikat, tetapi bisa menjadi petunjuk adanya keyakinan hukum bersama.
- Putusan Mahkamah Internasional dan pengadilan lain, yang secara formal hanya sarana pembantu, tetapi dalam praktik sangat berpengaruh.
- Konvensi yang bersifat kodifikasi, yaitu perjanjian yang isinya menuliskan kembali aturan yang sudah berlaku sebelumnya.
Lamanya waktu bukan syarat mutlak. Mahkamah Internasional dalam perkara landas kontinen Laut Utara pada 1969 menyatakan bahwa waktu yang singkat pun bisa cukup, asalkan praktiknya luas dan hampir seragam. Dalam perkara Nikaragua melawan Amerika Serikat pada 1986, mahkamah menegaskan bahwa larangan penggunaan kekerasan dan larangan campur tangan dalam urusan dalam negeri negara lain sudah menjadi hukum kebiasaan, terlepas dari Piagam PBB.
Ada pula pengecualian yang dikenal sebagai penolak tetap. Negara yang sejak awal dan secara konsisten menolak suatu praktik yang sedang tumbuh menjadi kebiasaan dapat terbebas dari aturan itu. Penolakan harus dinyatakan sejak aturan sedang terbentuk, bukan setelah aturan itu mapan.
Dasar Hukum
Rujukan bakunya Pasal 38 ayat (1) Statuta Mahkamah Internasional, yang menyebut empat hal yang diterapkan mahkamah: perjanjian internasional, kebiasaan internasional, asas hukum umum yang diakui bangsa beradab, serta putusan pengadilan dan pendapat ahli sebagai sarana pembantu. Huruf b dari pasal itulah yang menjadi rumusan resmi hukum kebiasaan.
Di atas hukum kebiasaan biasa ada lapisan yang lebih tinggi, yaitu norma dasar yang tidak boleh disimpangi atau jus cogens. Konvensi Wina 1969 menyatakan perjanjian yang bertentangan dengan norma semacam itu batal. Larangan genosida, perbudakan, penyiksaan, dan agresi umumnya disebut termasuk kelompok ini, meski daftarnya tidak pernah ditutup dan masih diperdebatkan.
Perbedaan dengan Perjanjian Internasional
Perjanjian internasional dan hukum kebiasaan sama-sama sumber hukum internasional, tetapi bekerja dengan cara berbeda.
Perjanjian hanya mengikat negara yang menyatakan diri terikat. Kebiasaan mengikat semua negara kecuali penolak tetap. Perjanjian punya naskah yang bisa dikutip pasal demi pasal, sedangkan kebiasaan harus dibuktikan dari perilaku. Perjanjian bisa dibatasi lewat reservasi terhadap pasal tertentu, sedangkan kebiasaan tidak mengenal reservasi. Perjanjian berakhir lewat pengunduran diri atau berakhirnya jangka waktu, sedangkan kebiasaan berubah hanya bila praktik negara-negara berubah.
Keduanya sering berjalan beriringan. Satu aturan bisa hidup ganda: sebagai pasal dalam konvensi bagi negara peserta, dan sebagai kebiasaan bagi negara yang bukan peserta.
Penerapan di Indonesia
Ada tiga hal yang membuat pokok bahasan ini bukan sekadar teori bagi Indonesia.
Indonesia pernah menjadi pembentuk kebiasaan. Deklarasi Djuanda 13 Desember 1957 menyatakan seluruh laut di antara pulau-pulau Indonesia adalah satu kesatuan wilayah. Klaim itu awalnya diprotes banyak negara besar karena bertentangan dengan aturan laut yang berlaku saat itu. Indonesia menjalankannya secara konsisten selama puluhan tahun, mencari dukungan negara kepulauan lain, dan akhirnya konsep negara kepulauan diterima serta dituangkan dalam UNCLOS 1982. Ini contoh nyata praktik satu negara yang berkembang menjadi hukum internasional.
Indonesia terikat aturan yang tidak pernah diratifikasinya. Indonesia belum meratifikasi Konvensi Wina 1969 tentang Hukum Perjanjian, tetapi tetap terikat asas pacta sunt servanda dan aturan penafsiran perjanjian di dalamnya karena keduanya sudah menjadi kebiasaan. Indonesia juga bukan pihak Konvensi Pengungsi 1951, tetapi larangan mengembalikan orang ke wilayah yang mengancam nyawanya tetap mengikat karena berstatus hukum kebiasaan.
Penerapannya di pengadilan dalam negeri masih diperdebatkan. UU No. 24 Tahun 2000 hanya mengatur perjanjian internasional dan tidak menyinggung hukum kebiasaan. Sebagian ahli berpendapat hakim Indonesia dapat langsung menerapkannya sebagai bagian dari hukum yang berlaku, sebagian lain berpendapat diperlukan peraturan nasional lebih dulu. Dalam praktik, hukum kebiasaan lebih sering dipakai sebagai bahan penafsiran ketimbang sebagai dasar putusan yang berdiri sendiri.